Koncesní smlouva

12.6 Koncesní smlouva

Ing. Jana Davidová, Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman

Koncesní smlouvou se rozumí smlouva uzavřená mezi zadavatelem a koncesionářem, jejíž obsah je upraven v § 16 odst. 1 a 2 KoncZ. Koncesní smlouvu nelze v žádném případě považovat za samostatný smluvní typ, za koncesní smlouvu je nutno považovat jakoukoli smlouvu, kterou uzavírá zadavatel a u níž obsah práv a povinností smluvních stran odpovídá obsahu práv a povinností koncesní smlouvy upravené v § 16 odst. 1 a 2 KoncZ, a to bez ohledu na název takovéto smlouvy. Samozřejmě, nelze vyloučit případy, kdy zvláštní právní předpis stanoví některé další obsahové náležitosti takové smlouvy, pak je na místě tyto náležitosti do koncesní smlouvy taktéž zahrnout, na povaze samotné smlouvy to ovšem nic nemění. Odpovídá-li proto vymezení práv a povinností zadavatele a třetí osoby vymezení práv a povinností koncesní smlouvy podle § 16 odst. 1 a 2, pak půjde vždy o koncesní smlouvu s jedinou výjimkou, a tou jsou smlouvy uvedené v § 3 KoncZ, které jsou z působnosti KoncZ zcela vyloučeny.

Za koncesní smlouvu je proto nutno považovat jakoukoli smlouvu, kterou uzavírá na jedné straně zadavatel (§ 2 KoncZ) a je v ní obsažen závazek koncesionáře poskytovat služby nebo i provést dílo a zároveň je v ní obsažen závazek zadavatele přenechat koncesionáři právo brát užitky za poskytování služeb nebo za využívání provedeného díla, přičemž převážnou část rizika spojeného s braním těchto užitků musí nést nutně koncesionář. Koncesionářem může jak fyzická, tak i právnická osoba. Koncesionářem podle § 13 KoncZ může být pouze právnická osoba.

Odlišení koncesní smlouvy od smlouvy, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, spočívá v rozdílné formě plnění zadavatele u obou těchto smluv. Obecně lze říci, že plněním zadavatele u smluv, na jejichž základě se realizuje veřejná zakázka, může být cokoliv, s výjimkou plnění spočívajícího v poskytnutí práva brát užitky z realizace předmětu takové smlouvy dodavateli, neboť toto právo coby plnění zadavatele je spojeno s koncesní smlouvou. Plnění zadavatele není jediným znakem koncesní smlouvy, dalším jejím znakem je, že podstatnou část rizik, jež jsou s realizací tohoto práva spojena, musí nést koncesionář. Z toho vyplývá, že samotné plnění zadavatele se u obou smluv nemusí lišit a pokud bude shodné, odliší se obě smlouvy až na základě toho, v jaké výši který subjekt ponese ono riziko spojené s pobíráním užitků. Bude-li toto riziko nést z větší části zadavatel, půjde o smlouvu, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, a naopak. V zásadě lze ovšem říci, že plněním zadavatele u smluv, na jejichž základě se realizují veřejné zakázky, je zpravidla úplata v penězích, teoreticky však nelze vyloučit ani věc, popřípadě právo.

Jiný způsob odlišení smlouvy, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, a koncesní smlouvy v podstatě není. Ačkoli sice zákon o veřejných zakázkách říká, že smlouva, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, je smlouvou úplatnou, je potřeba úplatu vykládat široce, a to tak, že se úplatou rozumí i poskytnutí věci namísto zaplacení penězi (smlouva směnná). A je-li výslovně v teorii připuštěno, aby byla směnná smlouva považována za smlouvu, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, není ani vyloučeno, aby bylo namísto věci poskytnuto právo (právo může být taktéž předmětem právních vztahů, pokud to jeho povaha připouští). Jiný výklad může spočívat v tom, že koncesní smlouva není ničím jiným než smlouvou, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, neboť právo brát užitky za poskytování služeb může být zajisté taktéž chápáno jako úplata, bez ohledu na to, zda toto právo v sobě obsahuje riziko pro dodavatele či nikoli (myšleno riziko ve formě výše úplaty). Takovýto výklad však neobstojí, neboť KoncZ není koncipován jako speciální právní předpis vůči zákonu o veřejných zakázkách, nýbrž jako paralelní právní úprava. Tomu ostatně napovídá i koncipování koncesního řízení, které užívá instituty zákona o veřejných zakázkách (pokud by šlo o speciální právní předpis, užila by se příslušná ustanovení zákona o veřejných zakázkách bez dalšího). To platí obdobně i o směrnici Evropského Parlamentu a Rady 2004/18/ES (i když v tomto případě lze s úspěchem pochybovat, zda se vymezením a obsahem úplaty ve vztahu ke koncesím vůbec tvůrci této směrnice zabývali). Za odlišující znak smlouvy, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, a koncesní smlouvy nelze považovat subjekt plátce (v případě smlouvy, na jejímž základě se realizuje veřejná zakázka, je plátcem zadavatel, v případě koncesní smlouvy to mohou být i třetí osoby).

Závazkem koncesionáře se rozumí poskytování služeb nebo provedení díla. Dílem se podle § 2587 občanského zákoníku rozumí zhotovení určité věci, pokud nespadá pod kupní smlouvu, a dále údržba či provedení dohodnuté opravy nebo úpravy určité věci nebo činnost s jiným výsledkem. Dílem se rozumí vždy zhotovení, údržba, oprava nebo úprava stavby nebo její části. Pokud jde o vymezení služby, je nutno se přidržet výkladu podle zákona o veřejných zakázkách, podle nějž se službou rozumí vše, co nespadá pod dodávku nebo stavební práce (i když ve skutečnosti nejde o legální definici a zákon o veřejných zakázkách by toto ustanovení vůbec nemusel obsahovat, neboť jaksi z povahy věci vyplývá, že pokud nejde o stavební práce nebo dodávky, půjde vždy o službu, pokud ovšem není poskytování služeb v určité oblasti vyloučeno z působnosti zákona o veřejných zakázkách).

KoncZ v této souvislosti akcentuje poskytování služeb a v zásadě nerozlišuje koncesní smlouvy podle jejich předmětu na koncesní smlouvy na stavební práce a koncesní smlouvy na služby (jak činí směrnice evropského Parlamentu a Rady 2004/18/ES, která rozlišuje koncese na stavební práce a koncese na služby, přičemž koncesí se podle této směrnice rozumí smlouva). Toto spojení má čistě praktický význam, neboť by nebylo vždy zřejmé, v jakých situacích by byly předmětem koncesní smlouvy stavební práce a kdy by byly předmětem koncesní smlouvy služby. Obecně se totiž předpokládá, že v mnoha případech půjde o natolik komplexní spolupráci zadavatele a koncesionáře, že by bylo obtížné odlišení stavebních prací a služeb. V dané souvislosti lze odkázat např. na Interpretační sdělení Komise (2000/C 121/02), které je dostupné na internetových stránkách Ministerstva pro místní rozvoj. Podle tohoto sdělení by se zřejmě za předpokladu, že nelze jasným způsobem odlišit, kdy je předmětem koncesní smlouvy poskytování služeb a kdy jsou předmětem koncesní smlouvy stavební práce, musela aplikovat pravidla jak pro koncesní smlouvy na stavební práce, tak i pravidla pro koncesní smlouvy na stavby. Interpretační sdělení Komise v sobě obsahuje další nesrovnalosti, neboť vychází z toho, že je-li předpokladem poskytování služeb realizace stavby a je akcentováno poskytování služeb, pak jde o koncesní smlouvu na služby. Pokud bychom se ale drželi tohoto pravidla, není jasné, jak by se posuzoval případ, pokud by nebyla realizována stavba, nýbrž kupříkladu změna stavby spočívající ve stavebních úpravách, avšak byla by využívána celá stavba, resp. služby by byly navázány na celou stavbu (která v době uzavření koncesní smlouvy již existovala). Nejen z těchto důvodů šel KoncZ odlišnou cestou a v zásadě nerozlišuje koncesní smlouvy na stavební práce a koncesní smlouvy na služby (s výjimkou tzv. nadlimitních koncesních smluv na stavby podle § 14 a 15 KoncZ, v tomto případě je však na místě vycházet z národní úpravy vymezení stavby podle stavebního zákona, popř. z vymezení stavebních prací podle ZVZ).

Za závazek zadavatele se považuje přenechání práva brát užitky z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla. Předpokladem využívání díla, popř. poskytování služeb navázaných na dílo, může být však pouze to, co může být předmětem právních vztahů. To znamená, že za využívání díla nelze považovat využívání činnosti, je-li tato činnost dílem, nýbrž využívání předmětu díla (činnost spočívající např. ve stavebních úpravách nelze využívat, neboť stavební úpravy jako činnost se vztahují toliko ke stavbě nebo k části stavby). Je-li tedy předmětem koncesní smlouvy zhotovení díla, pak se tímto dílem rozumí podle povahy věci buď předmět díla (je-li dílem činnost), anebo dílo (je-li dílem hmotě zachycený výsledek jiné činnosti). Je-li poskytování služeb navázáno na provedení díla, pak platí výše uvedené obdobně, to znamená, že poskytování služeb je buď navázáno na předmět díla, nebo na dílo. A dále je podle povahy věci nutno rozumět dílem předmět díla (nebo dílo) jako celek anebo i část předmětu díla (nebo část díla), může-li být tato část předmětem právních vztahů. Uvedené je však více méně teoretickou záležitostí a bude záležet na smluvních stranách koncesní smlouvy, jakým způsobem si vymezí předmět koncesní smlouvy a vzájemná práva a povinnosti. Pro určení, zda jde o koncesní smlouvu, či nikoli, je významné pouze plnění zadavatele, které musí spočívat v přenechání práva brát užitky z poskytnutého plnění koncesionářem.

Za koncesní smlouvu bude nutno považovat i případy, pokud bude plnění zadavatele zcela nezávislé na předmětu koncesní smlouvy, i když to z dikce § 16 odst. 1 KoncZ nevyplývá. Jako příklad lze uvést situaci, kdy zadavatel na místo přenechání práva brát užitky z poskytování služeb navázaných na dílo, které je předmětem koncesní smlouvy, nabídne koncesionáři právo brát užitky z jiného díla, které s koncesní smlouvou vůbec nesouvisí. Stejně tak si lze představit i případy, kdy na základě požadavku zadavatele dojde k realizaci díla spočívajícího např. ve stavebních úpravách střechy, avšak jakožto protiplnění zadavatele bude koncesionáři poskytnuto právo brát užitky ze vstupného do budovy, na které koncesionář provedl stavební úpravy střechy.

Přenechání práva brát užitky je přitom třeba chápat materiálně, není tedy rozhodující, zda bude plátcem zadavatel, anebo třetí osoby. Lze si totiž představit případy, kdy může být příjemcem úhrad od třetích osob výlučně zadavatel, a úhrady koncesionáři jsou poskytovány z rozpočtu zadavatele. Rozpočet zadavatele tak v tomto případě slouží jako „zprostředkovací místo”, de facto o příjem zadavatele nejde, neboť platby jsou následně převáděny na účet koncesionáře. To platí i v případech, pokud se zadavatel rozhodne poskytovat služby zdarma anebo za symbolickou cenu. Opět půjde v převážné míře o platby z rozpočtu zadavatele. Není ani vyloučeno, aby část plateb byla příjmem zadavatele, popř. aby měl koncesionář povinnost převést nad určitou výši přijatých plateb část plateb na zadavatele (omezení nepřiměřeného zisku koncesionáře). V každém případě však musí být mechanismus placení koncesionáři nastaven tak, aby šlo o koncesní smlouvu (o koncesní smlouvu nepůjde např. v situaci, kdy si zadavatel bude pouze „kupovat” určité služby stejně tak, jak to činí třetí osoby, byť zadavatel tyto služby „kupuje” nikoli pro sebe, ale pro uživatele těchto služeb – chybí zde onen prvek rizika koncesionáře).

Závazkem zadavatele může být taktéž zaplacení části ceny v penězích. Tento závazek však nelze chápat tak, že pokud zadavatel nezaplatí celé plnění koncesionáři v penězích, půjde vždy o koncesní smlouvu. Toto pojetí by totiž odporovalo závazku zadavatele přenechat koncesionáři právo brát užitky z koncesionářem poskytnutého plnění. Podle zmiňovaného Interpretačního sdělení komise mohou být koncesionáři poskytovány platby, tyto platby mají však charakter tzv. sociálních plateb, tj. za předpokladu, že by byly služby pro třetí osoby cenově nedostupné, je připuštěno, aby část úhrady za poskytované služby (nebo též za využívání provedeného díla) hradil zadavatel (je samozřejmě možné, aby tyto služby hradil zadavatel v celém rozsahu). Sociální platby musí být podle tohoto pojetí navázány nutně na právo koncesionáře brát užitky z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, to znamená, že nemohou být poskytovány autonomně bez ohledu na poptávku po službách nebo po využívání provedeného díla. Konkrétním příkladem může být doplatek zadavatele navázaný na úhrady třetích osob (zadavatel bude hradit např. + 50 % vybraných úhrad od třetích osob). Vzhledem k tomu, že jde o nezávazné sdělení, je na základě KoncZ v zásadě možné, aby závazek zadavatele spočíval v zaplacení ceny (pevně dané), avšak výše této platby musí být nutně menší než je polovina předpokládaného příjmu koncesionáře, v opačném případě by totiž koncesionář nenesl převážnou část rizika spojeného s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla. Tato autonomní platba nemůže dále v žádném případě eliminovat převážnou část rizika, kterou musí nést nutně koncesionář, jinak by totiž nešlo o koncesní smlouvu. To znamená, že nejsou připuštěny takové autonomní platby, kterými by zadavatel doplácel do určité výše předpokládaného příjmu koncesionáře (např. do výše 80 %), neboť tím by došlo k vyloučení převážné míry rizika spojeného s braním užitků z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, které musí nést vždy v převážné míře koncesionář. Na druhou stranu nelze obecně vyloučit poskytnutí doplatků koncesionáři do určité výše jeho předpokládaného příjmu, aby ovšem šlo o koncesní smlouvu, nesmí takový doplatek zadavatele dosáhnout poloviny předpokládaného příjmu koncesionáře, neboť v opačném případě by koncesionář nenesl převážnou míru rizika výnosnosti. Autonomní platby, pokud budou, proto musí být nastaveny pevně, bez ohledu na poptávku po poskytování služeb nebo po využívání provedeného díla, resp. tak aby způsob jejich hrazení nepopíral riziko spojené s braním užitků z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla v míře vyšší než 50 %. Lze dále doplnit, že při uzavírání koncesní smlouvy koncesionář zpravidla předpokládá určitou výši např. poptávky po službách, které na základě koncesní smlouvy bude poskytovat. Tento předpoklad však nelze zřejmě chápat jako přenesení rizika z koncesionáře na zadavatele, tedy tak, že do výše předpokládaného využívání služeb koncesionář nenese rizika spjatá s využíváním služeb. V opačném případě by totiž nebylo lze nikdy uzavřít jakoukoli koncesní smlouvu, neboť koncesionář bude mít v mnoha případech na základě obvyklého chodu věcí informace o předpokládaném rozsahu využívání služeb.

Se závazkem zadavatele je vždy spojeno přenesení převážné části rizik spojených s braním užitků z poskytovaných služeb nebo z využívání provedeného díla. Oněmi riziky je zde míněno pouze riziko výnosnosti (viz specifické nadlimitní zakázky), ostatní rizika uváděná v literatuře o PPP projektech, jako je např. riziko dostupnosti nebo riziko stavební jsou zcela irelevantní, neboť jakákoli smlouva obsahuje výlučně nastavení práv a povinností smluvních stran, vzájemné odpovědnostní mechanismy smluvních stran. Pokud nestanoví koncesní smlouva něco jiného, je v zásadě povinností koncesionáře plnit řádně a včas, nebezpečí vzniku škody na věci upravuje občanský zákoník, popř. koncesní smlouva. To znamená, že dovětek § 16 odst. 2 KoncZ o rozdělení ostatních rizik mezi smluvní strany je zcela zbytečný. Ve smlouvě totiž není obecně místo pro rizika tak, jak je chápe dostupná literatura tzv. PPP projektů, jde pouze o vyjádření vzájemných vztahů, přičemž např. riziko, že nebude plněno po právu, tedy řádně a včas, nese vždy druhá smluvní strana (v této souvislosti je proto pojem riziko čistě ekonomický). Riziko, jež má na mysli § 16 odst. 2 KoncZ souvisí s přenecháním práva brát užitky z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla a je výlučně rizikem výnosnosti.

Lze se samozřejmě setkat i s výklady, podle nichž se rizikem rozumí jakákoli nahodilá nebo nepředvídatelná událost. Jako příklad lze uvést kvalitu geologického podloží při realizaci stavby, přičemž ta smluvní strana, která riziko geologického podloží z hlediska ekonomického nese, toto riziko vždy vyjádří v penězích. Takovýto výklad je však neudržitelný, neboť pokud dodavatel ponese výše uvedené riziko, zahrne jej do ceny, která bude buď pevně nastavena, anebo budou v příslušné smlouvě nastaveny mechanismy zvyšování ceny o zmiňované riziko. Ve skutečnosti však dodavatel žádné riziko nenese, resp. nese pouze riziko spočívající v tom, jakou nabídl cenu za realizaci předmětu smlouvy – takovéto riziko je však elementární součástí jakékoli smlouvy a záleží vždy na dodavateli, jakým způsobem je dokáže ocenit. I s odkazem na Interpretační sdělení komise lze mít za to, že riziko tak, jak je chápe KoncZ, se vždy vztahuje k braní užitků z předmětu koncesní smlouvy.

V rámci značné zjednodušenosti lze proto za koncesní smlouvu považovat jakoukoli smlouvu, kterou uzavírá zadavatel, v níž je plnění zadavatele vyjádřeno v převážné (aby byl naplněn znak koncesní smlouvy podle § 16 odst. 2 KoncZ) míře (vyjádřeno v penězích jakožto část příjmu koncesionáře a poměrně ve vztahu k případné další části plnění zadavatele) přenecháním práva brát užitky z realizace předmětu koncesní smlouvy, tj. z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla. Koncesní smlouva není typizovaným smluvním kontraktem, neboť je na vůli smluvních stran koncesní smlouvy, jakým způsobem po formální stránce naplní obsah práv a povinností koncesní smlouvy (lze si např. představit smlouvu o dílo spojenou s nájemní smlouvou na část stavby, přičemž předmětem, resp. účelem nájemní smlouvy bude podnájem třetím osobám, nebo realizace stavby na základě smlouvy o dílo a následné postoupení budoucích pohledávek z využívání tohoto díla třetími osobami, popř. zadavatelem, přičemž vztah mezi poskytovatelem služeb a příjemcem služeb může být vyjádřen v právním předpise – např. zpoplatněné užívání některých pozemních komunikací).

Koncesní smlouva, ač se to na první pohled nezdá, může být v některých případech efektivním způsobem nakládání s veřejnými prostředky. Jednoduchým příkladem může být rekonstrukce sportovního areálu. Sportovní areál je ve vlastnictví zadavatele, přičemž zadavatel se rozhodne provést rekonstrukci tohoto sportovního areálu. Namísto zaplacení za tuto rekonstrukci poskytne koncesionáři právo vybírat úhrady za využívání sportovního areálu od třetích osob. Není ani vyloučeno, aby zadavatel požadoval některé další služby, které by měl koncesionář poskytovat. Část menší, než je polovina předpokládaného příjmu koncesionáře, může zadavatel uhradit v penězích. Zadavatel taktéž může doplácet výše uvedené sociální platby, a to podle míry využití tohoto sportovního areálu. Zadavatel může též např. požadovat po koncesionáři, aby vybrané úhrady přesahující řekněme 120 % předpokládaného příjmu koncesionáře (který vždy obsahuje přiměřený zisk koncesionáře) převedl do rozpočtu zadavatele.

Obecně lze proto zadavatelům doporučit, aby práva a povinnosti upravené v koncesní smlouvě byly mezi smluvní strany nastaveny vyrovnaně, neboť koncesní smlouva je především vyjádřením dlouhodobé spolupráce, na níž by měly mít zájem obě smluvní strany, a přenesení velké míry odpovědnosti na koncesionáře by mohlo mít za následek menší ekonomickou výhodnost podaných nabídek.

Ust. § 16 odst. 3 KoncZ upravuje další náležitosti koncesní smlouvy, tyto náležitosti však nelze chápat jako obsahové náležitosti koncesní smlouvy. Pokud nebudou obsahem koncesní smlouvy, nelze mít za to, že o koncesní smlouvu nejde. Obsah práv a povinností smluvních stran koncesní smlouvy je totiž vymezen v § 16 odst. 1 a 2 KoncZ. Přesto by měla koncesní smlouva obsahovat i náležitosti podle § 16 odst. 3 KoncZ, neboť je více než vhodné upravit v koncesní smlouvě možnost jejího předčasného ukončení a zejména pak způsob vypořádání smluvních stran v případě tohoto předčasného ukončení. Pokud by tomu tak nebylo, nesou zadavatel a koncesionář značné riziko spočívající ve vzájemném vypořádání práv a povinností z koncesní smlouvy. Jinými slovy, obsahuje-li koncesní smlouva ustanovení upravující zahájení spolupráce, pak by měla obsahovat kromě ustanovení upravujících řádné ukončení spolupráce i ustanovení upravující ukončení spolupráce v jiných případech předpokládaných občanským zákoníkem.

Podle § 16 odst. 3 písm. a) KoncZ je další náležitostí koncesní smlouvy uvedení důvodů, za jakých může dojít k předčasnému ukončení koncesní smlouvy. Koncesní zákon neřeší, jakou formu zvolí smluvní strany pro předčasné ukončení koncesní smlouvy, v zásadě proto přichází v úvahu výpověď nebo odstoupení. Pokud jde o výpověď, koncesní smlouva bude zpravidla obsahovat možnost vypovědět koncesní smlouvu s uvedením důvodů této výpovědi, a to ze strany zadavatele i ze strany koncesionáře. Při odstoupení od smlouvy bude koncesní smlouva obsahovat případy, v nichž může smluvní strana od smlouvy odstoupit, ať již pro nepodstatné porušení koncesní smlouvy (za předpokladu, že bude v koncesní smlouvě upravena možnost výzvy k odstranění vad plnění koncesionáře), anebo pro podstatné porušení koncesní smlouvy (pokud bude naplnění důvodu samo o sobě postačovat k možnosti odstoupit od koncesní smlouvy). Není taktéž vyloučeno, aby si smluvní strany sjednaly jiný způsob předčasného ukončení koncesní smlouvy.

Koncesní smlouva dle § 16 odst. 3 písm. b) KoncZ obsahuje vymezení práv a povinností smluvních stran k majetku, který je předmětem koncesní smlouvy, a důsledky předčasného…