Dohled nad dodržováním koncesního zákona

12.4.2 Dohled nad dodržováním koncesního zákona

Ing. Jana Davidová, Mgr. Miroslav Topenčík, Mgr. Hana Romanová, Mgr. Pavel Herman

Dohled nad dodržováním koncesního zákona je, obdobně jako je tomu v případě ZVZ, svěřen Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad”). S účinností od 1. ledna 2010 došlo k rozsáhlé novelizaci části páté KoncZ, přičemž předmětem této novelizace bylo v podstatě převzetí textu ze současné novelizace ZVZ do KoncZ. V této souvislosti je vhodné poznamenat, že právní vztahy, které upravuje zákon o veřejných zakázkách a KoncZ, jsou co do svého obsahu odlišné, stojící vedle sebe, a nelze tedy subsidiárně užít pro případy neupravené koncesním zákonem právní úpravu ZVZ.

Působnost Úřadu je dána § 24 odst. 1 KoncZ, pravomoc pak upravuje § 24 odst. 2 KoncZ. V zásadě lze pravomoc Úřadu rozdělit do dvou základních okruhů. První pole působnosti Úřadu je výkon dohledu nad dodržováním KoncZ a z toho vyplývající pravomoc ukládat nápravná opatření, kterými se rozumí zrušení koncesního řízení nebo jednotlivého úkonu zadavatele. Dohledem nad dodržováním KoncZ se rozumí i dohled nad dodržováním těch ustanovení ZVZ, která se užijí na základě výslovného odkazu uvedeného v koncesním zákoně. I v tomto případě se však postupuje podle ustanovení KoncZ. Druhým okruhem je pak projednání správních deliktů zadavatelů a z toho plynoucí pravomoc Úřadu udělovat sankce za správní delikty.

Veškeré další pravomoci Úřadu uvedené v § 24 odst. 2 KoncZ jsou zahrnuty ve dvou výše uvedených kategoriích.

Specifickou roli ve vztahu k územním samosprávným celkům a k subjektům, které jsou v určitém vztahu k územním samosprávným celkům, svěřuje KoncZ ministerstvu financí, které je oprávněno vydat stanovisko k uzavření koncesní smlouvy těmito subjekty. Tuto pravomoc ministerstva financí lze taktéž do jisté míry považovat za výkon dohledu, v tomto případě nad postupem pouze některých zadavatelů, byť je jeho úloha dle textace KoncZ spíše poradní a odborná.

Předpokladem zahájení správního řízení, jehož předmětem je přezkoumání úkonů zadavatele, je podání návrhu na zahájení tohoto řízení. Návrh na zahájení řízení musí být doručen Úřadu a ve stejnopise zadavateli ve lhůtách stanovených koncesním zákonem, nepostačí pouhé předání žádosti o zahájení řízení o uložení nápravného opatření k poštovní přepravě. Je povinností navrhovatele splnění lhůty prokázat (např. doručenkou). Lze mít za to, že nečinnost zadavatele při doručování nemůže mít vliv na splnění povinnosti navrhovatele doručit návrh na zahájení řízení i zadavateli. Tomu ostatně nasvědčuje i text § 24b odst. 4 KoncZ, podle nějž se zadavateli doručuje „pouze” stejnopis návrhu na zahájení správního řízení. V případě nečinnosti zadavatele by tak mělo postačit prokázání odeslání stejnopisu návrhu na zahájení řízení, nikoli jeho doručení zadavateli. Na druhou stranu nelze nepoznamenat, že podle § 24f písm. c) KoncZ Úřad řízení zastaví, jestliže návrh na zahájení řízení nebyl doručen ve lhůtách Úřadu a zadavateli. Nicméně nečinnost zadavatele nelze přičítat i přes zmiňované ustanovení k tíži navrhovatele. Řízení je proto zahájeno dnem, kdy byl návrh doručen Úřadu, podmínkou pokračování řízení je pak zkoumání toho, zda byl návrh na zahájení řízení doručen taktéž zadavateli. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nebude v době podání návrhu schopen doložit, zda splnil svoji povinnost zaslat stejnopis návrhu Úřadu, bude splnění této podmínky zkoumáno až v průběhu řízení.

Návrh na zahájení řízení musí obsahovat kromě obecných náležitostí podání dle § 37 odst. 2 SŘ přesné označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení KoncZ, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce a doklad o doručení námitek zadavateli, pokud ještě nedošlo k uzavření koncesní smlouvy. Není vyloučeno, aby žádost o zahájení řízení o uložení nápravného opatření obsahovala též návrh na vydání předběžného opatření.

Zadavatel je povinen zaslat Úřadu své vyjádření spolu s koncesní dokumentací ve lhůtě sedmi dnů ode dne doručení stejnopisu návrhu na zahájení řízení. S porušením této povinnosti však KoncZ nespojuje žádné právní důsledky. V zájmu zadavatele by však mělo být urychlení správního řízení a doručení zákonem předepsané dokumentace Úřadu.

Podmínkou zahájení řízení je zaplacení kauce, která je upravena v § 24c KoncZ. Výše kauce je stanovena ve výši 1 % z předpokládané hodnoty předmětu koncesní smlouvy, nejméně 50 000 Kč a nejvýše 2 000 000 Kč. Pokud navrhovatel požaduje uložení zákazu plnění koncesní smlouvy, je výše kauce nastavena na částku 100 000 Kč. Není zřejmé, jakým způsobem se bude počítat výše kauce, pokud není zadavatel povinen postupovat podle části druhé KoncZ, tedy pokud předpokládaný příjem koncesionáře nedosahuje částky ve výši 20 000 000 Kč. Vzhledem k tomu, že je povinností navrhovatele složit kauci, bude tento v obtížné situaci, pokud zadavatel postupem mimo KoncZ (např. v obchodní veřejné soutěži) nesdělí předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy. Nicméně i v těchto případech lze předpokládanou hodnotu předmětu koncesní smlouvy odhadnout, neboť zadavatel musí vědět, zda předpokládaný příjem koncesionáře dosahuje nebo nedosahuje částky 20 000 000 Kč, aby mohl posoudit, zda je povinen postupovat podle části druhé KoncZ či nikoli.

Nemá-li návrh na zahájení řízení předepsané náležitosti, vyzve Úřad navrhovatele, aby nedostatky návrhu ve lhůtě určené Úřadem odstranil. V tomto případě již postačí, aby požadované údaje nebo dokumenty byly poslední den lhůty pro odstranění vad návrhu předány k poštovní přepravě, a to na základě obecné úpravy počítání času podle SŘ.

Pokud nedojde k odstranění vad návrhu, Úřad řízení zastaví. Obdobně to platí i v případě nesložení kauce k datu zahájení správního řízení a po marném uplynutí dodatečné lhůty k jejímu složení stanovené Úřadem. Další důvodu zastavení koncesního řízení upravuje § 24f KoncZ. Úprava KoncZ nevylučuje užít obecné důvody zastavení řízení podle § 66 odst. 1 SŘ, neboť ten upravuje kvalitativně další možnosti, kdy může být správní řízení zastaveno.

Podle § 24b odst. 1 KoncZ může návrh směřovat proti všem postupům zadavatele, které vylučují nebo by mohly vyloučit zásady stanovené v § 3a KoncZ, v jejichž důsledku hrozí nebo vznikla újma na právech navrhovatele. Následně KoncZ demonstrativně vypočítává, proti kterým úkonům zadavatele lze návrh na zahájení řízení podat. Navrhovatel je povinen kromě jiného též v návrhu jasně specifikovat, proti jakému úkonu zadavatele jeho návrh směřuje. Úřad v řízení není vázán pouze návrhem, ze zásady vyšetřovací vyplývá jeho možnost zabývat se i skutečnostmi v návrhu neuvedenými.

Podle § 24c odst. 2 KoncZ se kauce vrací v případech, že navrhovatel v řízení uspěje, tedy když je zadavateli uloženo nápravné opatření. Úřad vrátí kauci navrhovateli také tehdy, jestliže společně se zamítnutím návrhu (nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření) rozhodne o spáchání správního deliktu zadavatelem. To pokrývá případy, kdy došlo k porušení zákona, ale není možné uložit nápravné opatření, neboť již došlo k uzavření smlouvy.

Po posouzení návrhu co do splnění formálních náležitostí Úřad postupuje podle SŘ. Je však nutno upozornit, že podle § 24b odst. 3 KoncZ má navrhovatel povinnost důkazní, to znamená, že je povinen svá tvrzení taktéž doložit. Lze mít za to, že by mohlo postačovat, pokud navrhovatel odkáže Úřad na zadavatele, který koncesní řízení připravuje a který má koncesní dokumentaci k dispozici.

Jako jisté specifikum oproti obecné úpravě správního řízení je samostatná úprava předběžného opatření v koncesním zákoně. Úřad může před vydáním rozhodnutí v rozsahu nezbytně nutném na návrh účastníka řízení nebo z moci úřední nařídit zadavateli předběžné opatření spočívající buď v zákazu uzavřít koncesní smlouvu, nebo pozastavit koncesní řízení. Je nutno si uvědomit, že obdobně jako je tomu ve správním řádu lze předběžné opatření nařídit teprve tehdy, bylo-li správní řízení zahájeno, tedy byl-li podán návrh na zahájení správního řízení navrhovatelem anebo bylo-li Úřadem oznámeno zahájení správního řízení z moci úřední (§ 46 odst. 1 SŘ). Zahájení správního řízení nemá samo o sobě důsledek spočívající v zákazu uzavřít koncesní smlouvu, proto zadavateli v zásadě nic nebrání, za předpokladu, že nebude Úřadem vydáno předběžné opatření, aby koncesní smlouvu uzavřel.

Předběžné opatření pozbývá účinnosti buď jeho zrušením Úřadem, jakmile pomine důvod, pro který bylo nařízeno, anebo právní mocí rozhodnutí ve věci. Byť to z KoncZ přímo nevyplývá, předběžné opatření zaniká též tehdy, stalo-li se rozhodnutí ve věci vykonatelným nebo nabylo-li jiných právních účinků (§ 61 odst. 3 SŘ). To má význam v případech, kdy je rozhodováno ve věci podle obecných ustanovení SŘ (např. zastavení řízení podle § 66 odst. 1 písm. f) SŘ).

V návaznosti na svěřenou pravomoc Úřadu je Úřad oprávněn uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení úkonu zadavatele, jestliže zadavatel svým postupem nedodržel KoncZ a tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky (opět má být správně výběr koncesionáře). Úřad je nadán diskreční pravomocí při zkoumání, zda je naplněno podstatné ovlivnění výběru koncesionáře, či nikoli.

Úřad je ve výrokové části rozhodnutí povinen uvést řešení otázky, která je předmětem řízení, ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků řízení podle § 27 odst. 1 SŘ, tj. těch, o jejichž právech nebo povinnostech se v oblasti veřejného práva rozhoduje. V odůvodnění je pak povinností Úřadu uvést důvody výroku rozhodnutí, podklady, ze kterých vycházel, a úvahy, kterými se při hodnocení důkazů řídil. Odůvodnění obecně není třeba, jestliže Úřad účastníkům řízení vyhoví. Tato možnost však zřejmě nepřipadá v úvahu, neboť účastníkem řízení je vždy zadavatel a v řízení zahajovaném na návrh též navrhovatel, přičemž jejich zájmy budou vždy odlišné.

Jestliže nebylo shledáno porušení KoncZ úkonem zadavatele, resp. jestliže sice bylo zjištěno, že došlo k porušení KoncZ zadavatelem, avšak toto porušení neovlivnilo nebo nemohlo podstatně ovlivnit výběr koncesionáře, Úřad podle § 25 odst. 4 písm. a) KoncZ žádost zamítne. Jestliže Úřad ve správním řízení zjistí, že byl KoncZ porušen, přičemž toto porušení ovlivnilo nebo mohlo podstatným způsobem ovlivnit výběr koncesionáře, zruší úkon nebo úkony zadavatele.

Není vyloučeno, aby Úřad rozhodl např. o zastavení řízení podle § 66 odst. 1 SŘ. (např. návrh se stal zjevně bezpředmětným – zadavatel koncesní řízení zrušil, navrhovatel zemřel nebo zanikl bez právního nástupce apod.).

Kromě zrušení úkonu zadavatele svěřuje KoncZ s účinností od 1. ledna 2010 Úřadu pravomoc, aby na návrh navrhovatele nebo z moci úřední vyslovil správním rozhodnutím zákaz plnění koncesní smlouvy. V tomto případě není nutné, aby navrhovatel prokázal doručení námitek zadavateli, neboť to KoncZ v případě podání návrhu sledujícího uložení nápravného opatření spočívajícího ve vyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy nevyžaduje (§ 110 odst. 8 ZVZ). V případech, kdy navrhovatel požaduje vyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy, je povinností zadavatele ve lhůtě sedmi dnů doručit Úřadu kopii koncesní smlouvy a označit případné důvody pro pokračování plnění koncesní smlouvy dle § 25 odst. 3 KoncZ.

Úřad vysloví zákaz plnění koncesní smlouvy ve dvou případech. V prvním případě je Úřad oprávněn vyslovit zákaz plnění koncesní smlouvy, jestliže se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. c) KoncZ, tedy jestliže zadavatel uzavřel koncesní smlouvu bez uveřejnění oznámení o zahájení koncesního řízení podle § 31 odst. 4 KoncZ. To má svoji logiku, neboť v tomto případě se dodavatelé vůbec nedozvědí, že mělo proběhnout koncesní řízení, resp. že měl zadavatel postupovat podle KoncZ. To platí i tehdy, není-li dána působnost části druhé KoncZ.

Druhý případ pak směřuje k situacím, kdy se zadavatel dopustí správního deliktu podle § 27 odst. 1 písm. a) KoncZ a zároveň podle § 27 odst. 1 písm. d) KoncZ, tedy kdy zadavatel nedodržel postup stanovený koncesním zákonem, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel koncesní smlouvu v rozporu se zákazem jejího uzavření (v návaznosti na zákaz uzavřít koncesní smlouvu v případě uplatnění námitek) nebo v rozporu s předběžným opatřením Úřadu, kterým byl zadavateli uložen zákaz uzavřít koncesní smlouvu. Opět to má svoji logiku, neboť zadavatel v tomto případě kromě porušení postupů podle KoncZ nerespektoval zákaz uzavřít koncesní smlouvu daný koncesním zákonem nebo předběžným opatřením Úřadu.

KoncZ dává zadavateli právo, aby sdělil Úřadu, zda jsou splněny podmínky pro nevyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy. Úřad nevysloví zákaz plnění koncesní smlouvy, jestliže shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele vyžadují pokračování plnění koncesní smlouvy, přičemž ekonomický zájem může být považován za důvod hodný zvláštního zřetele pouze za výjimečných okolností, pokud by přerušení plnění koncesní smlouvy vedlo k nepřiměřeným důsledkům. Je zde tedy podmínka zdvojení zvláštních důvodů pro nevyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy v případě ekonomických zájmů. KoncZ dále v § 25 odst. 3 KoncZ stanoví, které zájmy nelze považovat za ekonomické zájmy. Výjimka spočívající v oprávnění Úřadu nevyslovit zákaz plnění koncesní smlouvy by měla být, stejně jako kterékoli jiné výjimky z pravidla, vykládána restriktivně. Jestliže Úřad v řízení zjistí, že jsou sice dány důvody pro vyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy, avšak zadavatel prokázal důvody zvláštního zřetele hodné, které vyžadují pokračování plnění koncesní smlouvy, návrh zamítne. Důkazní břemeno leží na zadavateli.

Důsledkem vyslovení zákazu plnění koncesní smlouvy je neplatnost koncesní smlouvy, která nastává ex lege. Nastává tedy automatická neplatnost koncesní smlouvy v důsledku správního rozhodnutí o uložení zákazu plnění koncesní smlouvy. Zajímavé situace v této souvislosti mohou nastat, pokud by bylo správní rozhodnutí Úřadu revokováno soudem. V této souvislosti lze dále poukázat na důvodovou zprávu, podle níž Úřad explicitně nerozhoduje o neplatnosti koncesní smlouvy, tato pravomoc nadále zůstává soudu. Pravomoc soudu vyslovit neplatnost koncesní smlouvy z jiného důvodu tím samozřejmě není a ani nemůže být dotčena.

Pokud jde o kauci, ta je příjmem státního rozpočtu, jestliže Úřad pravomocným rozhodnutím řízení zastaví podle § 25 odst. 4 písm. a) KoncZ. Správně však má být uvedeno, že kauce je příjem státního rozpočtu, jestliže Úřad svým rozhodnutím návrh na zahájení řízení zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení úkonu zadavatele, popř. v uložení zákazu plnění koncesní smlouvy.

V ostatních případech se kauce vrací navrhovateli spolu s úroky, a to ve lhůtě třiceti dnů ode dne, kdy se navrhovatel dozví o nabytí právní moci rozhodnutí. Rozhodnutí nabývá právní moci, jestliže proti němu není opravný prostředek a jestliže bylo doručeno všem účastníkům řízení. Byť to KoncZ výslovně neupravuje, je nutno trvat na vrácení kauce i v ostatních případech skončení řízení (např. zastavení řízení podle § 66 odst. 1 SŘ).

Kauce se vrací rovněž tehdy, pokud sice došlo k zamítnutí návrhu z důvodu neshledání důvodů pro uložení nápravného opatření, avšak společně s tímto zamítnutím bylo rozhodnuto o spáchání správního deliktu zadavatelem.

V této souvislosti lze podotknout, že za velmi problematický lze považovat postup, kdy na návrh navrhovatele, který vymezuje předmět řízení, došlo ze strany Úřadu k uložení sankce za správní delikt, aniž by zadavatel vůbec věděl, že kromě posuzování zákonnosti nebo nezákonnosti jeho postupu je dále zkoumána jeho odpovědnost za správní delikt. Je přitom právem účastníka řízení vyjádřit se k předmětu řízení a navrhnout důkazy na svoji případnou obhajobu, která může mít v tomto případě vliv na výši ukládané sankce, resp. může mít vliv na to, zda bude zadavateli s odkazem na § 27b KoncZ vůbec sankce uložena.

Obdobně jako zákon o veřejných zakázkách upravuje KoncZ řízení o uložení nápravného opatření z moci úřední. Předpokladem zahájení tohoto řízení není uplatnění námitek proti nezákonnému postupu zadavatele ani zaplacení kauce. Předmět řízení o uložení nápravného opatření zahajovaného z moci úřední je totožný s řízením zahajovaným na návrh.

Podle § 42 SŘ je Úřad povinen přijímat podněty k zahájení řízení o uložení nápravného opatření z moci úřední. Mělo by být proto povinností Úřadu, aby za předpokladu, že na základě předběžného posouzení podnětu zjistí možné porušení KoncZ úkonem zadavatele, zahájil řízení o uložení nápravného opatření z moci úřední (neboť je povinností Úřadu dohlížet nad zákonností postupu zadavatele). To může být do značné míry pro dodavatele výhodné, zejména pak ve vztahu k výši kauce, kterou KoncZ po dodavatelích požaduje. Je v této souvislosti na škodu, že KoncZ neupravuje možnost snížení nebo prominutí kauce. Nevýhodou tohoto postupu je ovšem to, že KoncZ nespojuje s podnětem žádné důsledky, tj. zadavatel může v koncesním řízení pokračovat a uzavřít koncesní smlouvu. Zadavatel by měl zvážit, zda v situaci, kdy mu bude zaslán podnět k zahájení řízení o uložení nápravného opatření z moci úřední, v koncesním řízení pokračovat či nikoli. V zájmu dodavatelů by proto mělo být, pokud se rozhodnou jít touto cestou, aby podnět k zahájení řízení o uložení nápravného opatření zasílali taktéž na vědomí zadavateli jakožto neformální upozornění na možnou nezákonnost v jeho postupu, resp. na to, že možná bude zahájeno řízení o uložení nápravného opatření z moci úřední. Není taktéž vyloučeno, aby zadavatel napravil své pochybení sám právě na základě podnětu dodavatele, pokud to bude ovšem možné.

Řízení zahajované z moci úřední se zahajuje oznámením podle § 46 odst. 1 SŘ. Za den zahájení řízení se považuje den, kdy bylo doručeno účastníkům řízení podle § 27 odst. 1 SŘ (zadavateli, neboť jeho postup je primárně přezkoumáván). Za předpokladu, že je přezkoumáváno oznámení o výběru koncesionáře, je účastníkem řízení o uložení nápravného opatření z moci úřední (osobou zúčastněnou) též vybraný koncesionář. Vzhledem k tomu, že předběžné opatření lze uložit toliko v rámci již zahájeného správního řízení, lze dát opět pouze podnět k tomu, aby bylo uloženo předběžné opatření z moci úřední.

Předmět přezkumu v řízení zahajovaném z moci úřední vymezuje Úřad. Pokud by Úřad zjistil, že předmět řízení vymezil nedostatečně, popř. že je nutno předmět řízení rozšířit o další skutečnosti, je jeho povinností v rámci umožnění adekvátní obrany zadavatele na tuto skutečnost účastníky řízení upozornit.

V návaznosti…